الفرع الثاني:عناصر نية التملك ومعاصرتها لفعل الإختلاس:
سوف نتناول في هذا الفرع العناصر التي تتطلبها نية التملك ومعاصرة هذه النية لفعل الإختلاس،وذلك في فرضين متتاليين.
الفرض الأول:عناصر نية التملك
عرفنا أن نية التملك تعني إرادة الظهور على الشيء بمظهر المالك،أي إرادة السلوك تجاهه كما يسلك المالك إزاء ملكه.لذلك فهي تقوم على عنصرين،أولهما سلبي:وهو إرادة حرمان المالك الشرعي من سلطاته على الشيء.والثاني إيجابي:قوامه إرادة السارق أن يحل محل المالك في سلطاته على الشيء .
والعنصر السلبي وهو إرادة حرمان المالك من سلطاته على الشيء،تعني أن السارق قد بات يجحد حق المالك وينوي الحيلولة بينه وبين مباشرة سلطاته على الشيء،ومظهر هذا العنصر –غالبا- هو العزم على عدم رد الشيء سواء تلقائيا أو عند المطالبة به .أما العنصر الإيجابي وهو إرادة المتهم أن يحل محل المالك في سلطاته على الشيء،تعني أن الجاني يستعمله وينتفع به ويتصرف فيه على نحو ما كان يفعل المالك .فهو يريد أن يباشر على الشيء سلطه تشبه في مظهرها وعناصرها السلطة التي يعترف بها القانون للمالك.
ويستفاد من هذين العنصرين،أنه لا يشترط لتوافر نية التملك أن يكون لدى الجاني نية الإثراء على حساب المجني عليه،ولا أن يكون للجاني النية في إفقار المجني عليه.فنية التملك تعتبر متوافرة لدى الجاني ولو لم تتجه إرادته إلى الإثراء على حساب المجني عليه،فالقصد الجرمي يعتبر متوافرا ولو قام السارق بأخذ الشيء ثم وهبه لشخص آخر .كذلك يعتبر القصد الجرمي متوافرا ولم تتوافر لدى الجاني نية إفقار المجني عليه،فقد تتجه نية الفاعل إلى أخذ مال الغير بدون رضاه وبقصد تملك ذلك الشيء ولكن هذا الأخذ وتجريد المالك من ماله لا يؤدي إلى التأثير على الذمة المالية للمجني عليه،وربما على العكس من ذلك تؤدي إلى زيادة لذمته المالية ومع ذلك يعتبر الفعل سرقة،فلو طلب شخص من آخر أن يبيعه شيئا لكن لإعتزاز المالك بذلك الشيء لم يرغب ببيعه،فانتهز الجاني الفرصة وأخذه بدون رضاء المالك ولكنه وضع مبلغا من النقود يعادل قيمة الشيء أو يزيد فهذا الفعل يعد سرقة .كذلك تعتبر النية متوافرة بغض النظر عن الباعث على السرقة ،فيستوي أن يكون الدافع إلى الإختلاس الرغبة في الإنتقام من المجني عليه أو تحقيق مصلحة لشخص آخر،فالباعث ولو كان نبيلاً لا ينفي القصد الجنائي،فالقصد يعتبر متحققا أيا كانت الغاية المستهدفة بالإختلاس،فيستوي أن تكون الكسب غير المشروع أو إنقاذ مريض أو سد الرمق .
الفرض الثاني:معاصرة نية التملك لفعل الإختلاس:
طبقا للقواعد العامة يجب معاصرة القصد الجنائي للفعل المادي الذي تتكون منه الجريمة،فيلزم أن يكون القصد بعنصريه السابقين متوافرا وقت قيام الجاني بالإستيلاء على الحيازة الكاملة للمنقول المملوك للغير،فإذا تخلف القصد الجنائي في هذا الوقت لا يتحقق التعاصر المطلوب ولا تقوم جريمة السرقة . ومن البديهي ألآ يثور البحث في حالة تسليم الشيء من مالكه إلى المتهم تسليما ناقلا للحيازة الكاملة أو الناقصة.إذ لا يتصور وقوع فعل الإختلاس-وهو يتمثل في الإستيلاء على الحيازة-في حالة وجود الشيء في حيازة المتهم الكاملة أو الناقصة،وإنما يثور البحث في حالة عدم تسليم الشيء إطلاقا للجاني أو تسليمه له على سبيل اليد العارضة .
ففي حالة عدم التسليم،إذا استولى الجاني على الشيء الموجود في حيازة المجني عليه بنية تملكه عد سارقا لقيام القصد وقت إرتكاب فعل الإختلاس،أما إذا إستولى على الشيء وهو يجهل أنه مملوك للغير أو يعتقد أن المالك أو الحائز راض عن الفعل،فإنه لا يعد سارقا ولو تبين حقيقة الأمر فيما بعد فامتنع عن رد الشيء محتفظا به لنفسه ،لأن القصد الجنائي لم يكن قائما وقت فعل الأخذ وإنما توافر بعد ذلك .أما إذا كانت للمتهم على الشيء اليد العارضة فحسب،ثم نشأت نية تملكه وهو عالم بأنه مملوك للغير وأن مالكه غير راض عن الاستيلاء عليه،فاستولى على حيازته الكاملة فإن الإستيلاء يعد معاصرا للقصد الجنائي فتقوم به جريمة السرقة.
ولكن الخلاف يثور في الحالة التي يستولي فيها الفاعل على مال الغير بحسن نية،ثم تبرز له بعد ذلك الرغبة في تملك هذا المال:فذهب رأي في الفقه إلى القول بأن السرقة لا تقوم في مثل هذه الحالة،إذ أن إستيلاء الجاني على المال بغير نية تملكه يعطيه عليه نوعا من الحيازة المؤقتة تنفي فعل الإختلاس،فإذا قام القصد بعدئذ فإنه لا يكفي وحده لقيام السرقة .
وذهب رأي آخر في الفقه إلى اعتبار أن الشخص يعتبر سارقا،والسبب في ذلك أن الحيازة لم تنتقل إليه سواء كانت حيازة كاملة أو ناقصة،إذ الحيازة متخلفة في هذه الحالة.فإذا انصرفت نية الشخص إلى أخذ الشيء لنفسه بعد أن وجد ماديا بين يديه وعلى سبيل اليد العارضة ،فيعتبر سلبا للحيازة وتتوافر نية التملك ويسأل عن جريمة سرقة .
ونعتقد أن الرأي الأخير هو الأقرب إلى الصواب،لأن قيام الجاني بالإستيلاء على مال الغير ولو بحسن نية،لا ينفي فعل الأخذ طالما ساءت نيته بعد ذلك واتجهت إلى الظهور على الشيء بمظهر المالك الحقيقي ،كما أن القول بخلاف ذلك لا يحقق المصلحة العامة ويخلق في الواقع العملي إشكالية إثبات سؤ النية لدى الجاني ووقت قيام هذه النية.فضلا عن أن ذلك يتعارض مع غاية المشرع من تجريم السرقة وهي حماية الملكية والحيازة معا.

شكراااااااااااااااااااااااااااااااااااااااااااااااااااااا