بحث حول نفاذ التشريع
بحث حول نفاذ التشريع


كلية الحقوق ببن عكنون.
قسم السنة الأولى
مادة المدخل للعلوم القانونية
السنة 2008/2009

خطة البحث

الاشكالية مذا نعني بنفاذ التشريع ؟

القدمة تعريف التشريع.................................................................

المبحث الأول خصائص التشريع وأنواعه.........................................

المطلب الأول خصائص التشريع......................................................
المطلب الثاني أنواع التشريع...........................................................

المبحث الثاني نفاذ التشريع...........................................................

المطلب الأول الاصدار..................................................................
المطلب الثاني النشر......................................................................

الخاتمة.........................................................................​.




قائمة المراجع


مدخل لدراسة العلوم القانونية /الجزء الأول القاعدة القانونية للدكتور حميد بن شنيتي-1
2- المدخل لدراسة القانون النظرية العامة للقانون للدكتور عبد المجيد زعلاني.
3 -
http://www.infpe.edu.dz/COURS/Enseignant...ndaire/loi-
pedagogie/Elkhanoune1/index.htm




المقدمة

يعرف التشريع على أنه المصدر الرسمي الأصلي للقانون. ويقصد به القواعد القانونية التي تصدر عن السلطة المختصة بالتشريع في صورة مكتوبة وطبقا للقواعد الدستورية المعمول بها وذلك بوضعها لقواعد سلوك ملزمة وفقا للاجراءات القررة لذلك وهو ما يمكن تسمته أيضا بالعملية التشريعية .
فالتشريع يجب أن يتضمن قواعد قانونية عامة ومجردة مكتوبة, فاذا كان التشريع يتعلق بشخص معين بالذات أو بواقعة معينة , فانه لاينطوي على قاعدة قانونية لعدم توفر صفتي العمومية والتجريد , فلا يعتبر بالتالي مصدرا رسميا للقانون بل يعد تشريعا من حيث الشكل فقط لا من حيث المضمون.
فماهي خصائصه حتى يكون تشريعا من حيث الشكل والمضمون؟.





المبحث الأول خصائص التشريع وأنواعه.

نتطرق في المطلب الأول من المبحث الأول الى خصائص التشريع أما في المطلب الثاني فنكون بصدد أنواع التشريع.

المطلب الأول خصائص التشريع.

يتضح لنا من التعريف السابق أن للتشريع عدة خصائص تندرج كالآتي.

الخاصية الأولى وهي أن التشريع يضع قاعدة عامة ومجردة.*

أي أن الأمر الذي يصدر عن السلطة المختصة في الدولة يخص شخصا معينا أو حادثة معينة.كاصدار قانون يمنح شركة معينة احتكار الحفر والتنقيب عن البترول , لايعد تشريعا أ, قاعدة تشريعية وذلك لعجم استيفائه على صفتي العمومية والتجريد, أي أنه يعد تشريعا من حيث الشكل أما من حيث الموضوع فلا يعتبر تشريعا.

الخاصية الثانية وهي أن التشريع يصدر في صورة مكتوبة*.

مما يضمن قدرا كبيرا من الثقة والاستقرار في المعاملات بين الأفراد , ويحقق مزايا عديدة ومن هذه المزايا أنه يمكن استعمال التشريع كأدات لتطوير المجتمع ولتحقيق أهداف اجتماعية معينة . كما أن صدوره في صورة مكتوبة عن سلطة مختصة يضفي على التشريع قدرا كبيرا من الوضوح والتحديد , اذ يمكن التأكد من وجود القعدة القانونية بسهولة ويسر مما يسهل على الأفراد معرفة حقوقهم وواجباتهم.

أما الخاصية الثالثة وهي أن التشريع تصدره سلطة عامة ومختصة*.

وتختلف هذه السلطة من دولة الى أخرى تبعا للأنظمة السياسية , وتختلف أيضا تبعا لنوع التشريع المطلوب إصداره , فإصدار القانون هو من اختصاص السلطة التشريعية وهو من أهم اختصاصاتها غير أن السلطة التنفيذية تساهم بدورها في التشريع ولكن دورها يتسع ويضيق بحسب النظام السياسي السائد.
فالتشريع يعد مظهرا من مظاهر السيادة فهو يعمل على توحيد النظام القانوني على كافة اقليم الدولة.

فإلى أي مدى تلعب أنواع التشريع دورا في تحديد السلطة المختصة به؟.وماهي أنواعه؟ هذا ماسنتطرق إليه في المطلب الثاني من المبحث الأول.



المطلب الثاني أنواع التشريع.

انطلاقا مما سلف ومن الخاصية التي تقول أن القاعدة القانونية تصدر من الجهة المختصة بها , يتضح لنا أن القواعد القانونية قد تكون إما من اختصاص السلطة التشريعية وهو ما يعرف بالمفهوم الضيق للتشريع , وإما أن تكون من اختصاص السلطة التنفيذية وهو المفهوم الموسع للتشريع. وبالتالي نكون بصدد أنواع التشريع والتي تندرج كالآتي.

النوع الأول وهوالتشريع الأساسي (الدستور)

وهو عبارة عن قواعد قانونية ذات قيمة دستورية تأتي في قمة الهرم القنوني , وهي التي تحدد شكل الدولة , وهي التي تحدد شكل الدولة , وتضع قواعد الحكم وتقرر الحقوق الأساسية للأفراد.
وتسن الدساتير اما بطرق غير ديمقراطية في شكل منحة من صاحب السلطان وهو ما يعرف بطريقة الهبة وهو أن يصدر الدستور في شكل منحة من الحاكم الى الشعب . كما هو الحال في دستور إدارة موناكو, ودستور مصر لسنة 1922.
والطريقة الثانية وهي صدوره على شكل عقد وذلك بالاتفاق بين الحاكم والمحكومين بواسطة ممثلي الشعب .وكان ذلك في دستور الكويت لسنة 1963 .
وإما أن تسن الدساتير بطرق تستجيب للديموقراطية كأن تسنه جمعية تأسيسية منتخبة كما هو الحال في دستور سوريا واسبانيا وايطاليا.
أما الطريقة الأحيرة فهي طريقة الاستفتاء الشعبي حيث يتم موافقة الشعب على الدستور في استفتاء عام ومن أمثلة ذلك دستور فرنسا ومصر والجزائر.
وتنقسم الدساتير الى مكتوبة وغير مكتوبة وعرفية . فالدستور المكتوب فهو الذي يكون على شمل وثيقة رسمية مكتوبة وأغلب الدساتير من هذا النوع. أما الدستور غير المكتوب أو العرفي فقواعده غير مكتوبة وانما تنشأ عن طريق العرف الذي يستقر في أذهان الناس , ويكتسب صفة الالزام مع الوقت , كما هو الحال في الدستور الانجليزي.


أما النوع الثاني من التشريع فهو التشريع العادي :

وهي مجموعة القواعد التي تصدر أصلا عن البرلمانطبقا للمادة 98 من الدستور المعدل والتي تنص على ( يمارس السلطة التشريعية برلمان يتكون من غرفتين وهما المجلس الشعبي الوطني ومجلس الأمة وله السيادة في اعداد القانون والتصويت عليه) ومع ذلك فان لرئيس الجمهوري الحق في أن يشرع بأوامر وذلك في حالة شغور المجلس الشعب الوطني أو بين دورتي البرلمان وذلك طبقا للملدة 124 من الدستور وذلك بعد عرضها على البرلمان بغرفتيه للموافقة عليها . ويمكن كذلك للرئيس الجمهورية أن يشرع بأوامر وذلك طبقا للمادة 93 حينما تكون البلاد مهددة بخطر داهم يوشك أن يصيب مؤسساتها الدستورية أو استقلالها أو سلامة ترابها .
فاذا اصدر التشريع عن البرلمان يسمى قانونا loi واذا أصدر عن رئيس الجمهورية يسمى أمرا ordonnance وبالتالي فان قوانين التشريع العادي تأتي في مرتبة ثانية بعد القواعد الدستورية وذلك طبقا لمبدأ تدرج قواعد القانونية . ومن ثم تلتزم كافة الهيئات العامة في الدولة بالإضافة إلى الأفراد باحترام أحكامها ما لم تلغى أو تعدل.



أما النوع الثالث والأخير وهو التشريع الفرعي :


وهولا يختلف عن التشريع العادي من الناحية الموضوعية , لأن كلاهما عبارة عن قواعد قانونية عامة ومجردة وانما يكمن الاختلاف من الناحية الشكلية , حيث أن التشريع العدي يكون من اختصاص السلطة التشريعية أو البرلمان بغرفتيه أما التشريع الفرعي أو اللوائح فيكون من اختصاص السلطة التنفيذية باعتبارها سلطة إدارية .وتكون هذه التنظيمات أو اللوائح على نوعين :
أولهما التنظيمات التنفيذية : ويقصد بها التنظيمات الصادرة تطبيقا للقانون وهذا هو الاختصاص الأصلي ولامبدئي للسلطة التنفيذية والمتمثلة في رئيس الحكومة حسب ما جاء في المادة 125 من الدستور ( يندرج تطبيق القوانين في المجال التنظيمي الذي يعود لرئيس الحكومة. ). ويتم ذلك بواسطة المراسيم التنفيذية.
أما النوع الآخر وهو التنظيمات أو اللوائح التنظيمية وهو ما يعرف بالتنظيمات القئمة بذاتها أو اللوائح المستقلة وهي من اختصاص رئيس الجمهورية حسب نص المادة 125 من الفقرة 1 من الدستور : (يمارس رئيس الجمهورية السلطة التنظيمية في المسائل غير المخصصة للقانون ) وموضوعها هو تنظيم المصالح والمرافق العامة وهذه اللوائح قائمة بذاتها لا تستند الى قانون تعمل على تنفيذه.







المبحث الثاني نفاذ التشريع

يمر وضع القانون بمرحلتين أساسيتين هما سن القانون ثم نفاذه أما في سن القانون فيبتدئ بالمبادرة بمشروعه فعندما تكون المبادرة من رئيس الجمهورية نكون بصدد مشروع قانون وحن تكون المبادرة من النواب نكون بصدد اقتراح قانون.
لكي يكون القانون ساري النفاذ (المفعول)، لابد من توافر الإجراءين التاليين و هما: الإصدار و النشر.

المطلب الأول الإصدار:

و هو مرحلة (إجراء) تسبق نشر القانون.
- مفهومه: المقصود بالإصدار أن يقوم رئيس الدولة بإصدار أمر إلى رجال السلطة التنفيذية التي يرأسها، يعلمهم فيه بصدور القانون الجديد، و يوجب عليهم فيه تنفيذ ذلك القانون على الوقائع اللاحقة لتاريخ العمل به.
و هكذا أمر طبيعي لأن السلطة التشريعية هي صاحب الحق في وضع القانون و إقراره، إلا أنها لا تملك حق إصدار أوامر إلى رجال السلطة التنفيذية لتنفيذ القوانين، فهذا يدخل في اختصاص رئيس السلطة التنفيذية الذي خصه الدستور بحق إصدار الأوامر بتنفيذ القانون، حيث نصت المادة 126 من دستور 28 نوفمبر 1996 على ما يلي: " يصدر رئيس الجمهورية القانون في أجل ثلاثين (30) يوما ابتداء من تاريخ تسلمه إياه ......." .
نستخلص مما سبق أن الإصدار هو عمل قانوني متمم للقانون ذاته حيث يوضع موضع التنفيذ، و يتضمن أمرين أولهما شهادة رئيس الدولة (الجمهورية) بأن البرلمان قد سن القانون وفق أحكام الدستور و ثانيهما أمر جميع الهيئات و السلطات بتنفيذ القانون كل حسب اختصاصه و موقعه.
- و الإصدار تأمر بالتنفيذ (تطبيق لمبدأ الفصل بين السلطات) ليس له محل بالنسبة للتشريع الفرعي، لأن هذا الأخير من وضع السلطة التنفيذية، و تتولى بنفسها تنفيذه في نفس الوقت.
- بعد إقرار القانون من السلطة التشريعية، و بعد إصداره من قبل رئيس الجمهورية (بصفته رئيس الجهاز التنفيذي) يتطلب سريانه أن يمر بمرحلة النشر، و هي المرحلة الثانية لنفاذ القانون.








المطلب الثاني النشر:

إن الغرض من البشر هو توفير وسيلة منضبطة يطمئن إليها المخاطبين بالعلم بالقانون.
و في الواقع أن العبرة من نفاذ القانون و سريان أحكامه تكون بتاريخ القانون، لا بتاريخ إصداره.

- مفهوم النشر: يعتبر النشر عملا ماديا، يأتي بعد الإصدار، و يتم بظهور القانون في الجريدة الرسمية للدولة (للجمهورية الجزائرية د.ش).
فالنشر إجراء لازم لكي يكون القانون ساري المفعول في مواجهة كافة الأشخاص، و لن يكون كذلك إلا بإعلانه للعامة و ذلك عن طريق نشره بالجريدة الرسمية، و بمجرد النشر يعتبر العلم به مفروضا، حتى بالنسبة لمن لم يطلع عليه بالجريدة الرسمية، أو بالصحف اليومية أو عن طريق الإذاعة و غيرها من وسائل الإعلام (طبقا لمبدأ لا يعذر أحد يجهل القانون).
- غير أن يعطى الدساتير تحدد بدء سريان القوانين بمهلة محددة من تاريخ نشرها بالجريدة الرسمية، و أحيانا ينص في أوامر إصدار القوانين على النشر أن يسري ابتداء من تاريخ محدد.
أما بالنسبة للجزائر فقد حسم المشرع هذا الأمر في قاعدة عامة أوردها في المادة الرابعة(4) من القانون المدني بقوله: " تطبق القوانين في تراب الجمهورية الجزائرية الشعبية ابتداء من يوم نشرها في الجريدة الرسمية، تكون نافذة المفعول بالجزائر العاصمة بعد مضي يوم كامل من تاريخ نشرها، و في النواحي الأخرى في نطاق كل دائرة بعد مضي يوم كامل من تاريخ وصول الجريدة الرسمية إلى مقر الدائرة، و يشهد على ذلك ختم الدائرة الموضوع على الجريدة ".
سبق الذكر أنه ينبني على نشر القوانين بالجريدة الرسمية افتراض علم الكافة بها و تصبح سارية في مواجهة المخاطبين بها و لو لم يعملوا بها فعلا، و هذه قاعدة قانونية عامة، لأن يستحيل عمليا أن يحيط كل شخص علما بما يصدر من القوانين كل يوم و باستمرار.
و بمفهوم المخالفة تقابلها قاعدة عامة أخرى مؤداها " إن الجهل بالقانون ليس عذرا " و معنى ذلك أنه لا يجوز لأي شخص أن يتذرع عن مخالفته للقوانين بجهلها أو بعدم علمه بصدورها.
و أصل قاعدة عدم قبول الاعتذار أو التذرع بجهل القانون روماني و كان المقصود آنذاك أن المواطنين و الأجانب على السواء لا يجوز لهم الاعتذار يجهل القانون الروماني فيما يتعلق بالقواعد القانونية لقانون العقوبات، و لكن قد يقبل منهم الاعتذار بجهل قواعد القانون الخاص في المواد المدنية.
لقد تضمنت معظم الدساتير هذه القاعدة (عدم جوار الجهل بالقوانين) لأهميتها، و منها الدستور الجزائري الصادر في 1996 (آخر دستور) حيث أوردتها المادة (60) منه بقولها: " لا يعذر بجهل القانون".
و بالنشر في الجريدة الرسمية، يكون قد توفرت للمخاطبين بالقانون الوسيلة المنضبطة التي تمكنهم من العلم به.




الخاتمة

بعد المصادقة على القانون من طرف البرلمان يتم اصداره ثم نشره .
ويكون اصدار التشريع بتوقيع رئيس الجمهورية عليه واصداره أمرا الى عمال السلطة التنفيذية بوضعه موضع التنفيذ غير أن رئيس الجمهورية له الحق في الاعتراض على مشروع القانون وعدم اصداره. واذا ماتم اصدار القانون صارت السلطة التنفيذية ملزمة بتنفيذه وذلك يكون باعلام المكلفين باصداره وتمكينهم من العلم به عن طريق نشره في الجريدة الرسمية دون العتماد على وسائل اخرى كالاعلام والصحف والاذاعة . فبهذا النشر وحده يكون القنون ملزما بالمخاطبين ب